民 事 调 解 书 

上诉人（原审原告）北京大北农饲料科技有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村大街27号14层。 
法定代表人邵根伙，董事长。 
委托代理人陈忠恒，该公司法律顾问。 
委托代理人陈国仁，该公司法律办主任。 
被上诉人（原审被告）路玉英，原平罗县姚伏镇大北农粮油店业主，女，汉族，1964年3月10日出生，农民，住平罗县姚伏镇姚渠村4队。 
委托代理人路万寿，男，汉族，1976年3月6日出生，农民，住平罗县姚伏镇姚渠村4队。 
上诉人北京大北农饲料科技有限责任公司（简称大北农公司）因不正当竞争纠纷一案，不服石嘴山市中级人民法院（2006）石知初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告大北农公司的委托代理人陈忠恒、陈国仁、原审被告路玉英的委托代理人路万寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 
大北农公司起诉时请求：判定“大北农”注册商标为中国驰名商标；判决平罗县姚伏镇大北农粮油店（简称粮油店）停止侵犯“大北农”商标专用权，并赔偿经济损失1000元。 
原审法院查明，大北农公司于1993年在北京市注册成立,2001年该公司注册了“大北农”商标，商标号1638689，注册有效期限自2001年9月21日至2011年9月20日，核准使用商品类别为第31类饲料类。粮油店于2006年8月在平罗县姚伏镇工商部门登记成立，营业执照有效期自2006年9月8日至2007年8月31日，字号“大北农粮油店”，业主路玉英，经营大米、面粉。路玉英于2006年10月收到原审法院送达的起诉状后，自行摘下了“大北农粮油店”的店牌，并向工商部门交回营业执照，停止了经营活动。原审法院认为，大北农公司享有“大北农”注册商标专用权，粮油店利用该商标及企业在当地的知名度，将与该注册商标以及企业名称相同的文字登记为粮油店的字号，易使相关公众对粮油店与大北农公司的关系产生误解，从而对粮油店经营商品的来源产生混淆，因此粮油店的行为实际违反了《反不正当竞争法》的规定，构成侵权。大北农公司主张粮油店的行为构成侵犯商标权，但未提供与之相关的法律依据，其关于要求确认粮油店侵犯商标专用权的请求与法无据，法院不予支持。粮油店将主营家畜饲料的他人公司名称登记为提供粮食商品的粮油店字号，有违常理，同时其行为也违反了相关的法律规定，侵害了大北农公司的合法权益。但考虑到路玉英是农民，法律知识欠缺，且粮油店经营规模较小，在短暂经营后自动停止营业，并没有给大北农公司造成实际损害。大北农公司要求赔偿损失但未提供产生损失的证据，故对其赔偿损失的请求不予支持。大北农公司要求认定驰名商标的请求，与粮油店行为的性质以及大北农公司主张的事实没有关联性，对其请求不予支持。因粮油店侵权引起诉讼，故该店应承担一定的诉讼费用。依照《反不正当竞争法》第二条、第五条的规定，判决驳回大北农公司的诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费1000元，大北农公司负担800元，粮油店负担200元。 
大北农公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，仍请求判定“大北农”注册商标为驰名商标；判定粮油店停止侵权并赔偿经济损失1000元。理由：1、本案是侵犯商标专用权行为，应适用《商标法》不应适用《反不正当竞争法》； 2、“大北农”商标已达到驰名程度，应享有跨类保护的权利。被上诉人粮油店使用“大北农粮油店”字号，销售“大北农”牌米、面的行为，侵犯了本公司合法权益，提出认定驰名合法有据。粮、油在国际商品分类表中分别为第29类、第30类，我公司“大北农”商标注册于第31饲料类，作为驰名应获得跨类保护。粮油店虽主动撤匾，但侵权事实已经发生，不影响侵权行为的成立。二审期间，大北农公司明确表示，本案当中有不正当竞争的问题，案由应当是侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷。 
本院经审理查明，原审法院判决认定的事实属实。本院另查明，粮油店的工商营业执照于2006年11月6日被工商部门注销。 
本案争议焦点是：1本案是否属于侵犯商标权纠纷；2是否应当赔偿，赔偿多少；3是否应当认定“大北农”注册商标为驰名商标。 
本院经审理认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条的前四项规定了侵犯注册商标专用权的几种行为，均与本案情况不相符。第（五）项的规定是：给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；”第（一）项所指的侵权行为发生在相同或类似的商品上，并且是突出使用。本案的粮油和饲料是不相同不相类似的商品，招牌上的“大北农粮油店”六个字的字体、大小相同，排成一行，未作突出使用，因此本案不属于这种情况。第（二）项所指侵权行为发生在跨类商品上，是指将他人的商标作为自己的商标使用。粮油店将“大北农”作为自己店铺的字号和招牌使用，该店销售米、面的包装袋上标明的是“通伏玉礼”。粮油店承认由于大北农饲料名气大，所以他们在销售散装米、面时向消费者介绍是大北农的米、面。商标是生产经营者在其商品或者服务项目上使用的，由文字、图形或其组合图案构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的专用标记。作为商标使用和作为商品推销是有区别的，商标的使用应当是在商品的包装上明确标注，本案也不属于这种情况。综上，饲料与米、面是不同类别的商品，如果粮油店在其商品或服务上使用了“大北农”注册商标，法院则要对该商标是否驰名做出认定。由于粮油店没有使用该注册商标，因此本案不涉及“大北农”商标是否为驰名商标的认定问题，大北农公司要求保护的民事权利与上述司法解释所保护的民事权利不具有一致性。 
原审判决适用了《反不正当竞争法》第二条和第五条的规定。第五条第（二）项规定的不正当竞争行为是：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”对于 “使用”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（四）项规定的“使用”。粮油店承认在销售散装米、面时向消费者介绍是大北农的米、面，这种行为是一种宣传，据此，可以认定粮油店使用了大北农商品的特有名称。但是，该项同时规定：造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。大北农公司没有提供造成混淆和误认的证据，也没有提供由此造成损失的证据，但是粮油店的行为有可能在消费者中造成混淆和误认。本院认为，粮油店的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，属于不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。鉴于粮油店已经认识到自己的错误，停止了侵权行为，在一审期间自动摘下招牌，将营业执照交到工商部门并已经被注销的事实，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条及第八十九条的规定，做了调解工作。经调解，双方当事人自愿达成如下协议： 
一、路玉英赔偿大北农公司经济损失500元人民币，于本调解书生效后十日内付清； 
二、一审案件受理费1000元，按一审判决执行，即路玉英负担200元，大北农公司负担800元；二审案件受理费1000元，由路玉英负担300元，大北农公司负担700元。 
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。 
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。  
审　判　长　侯玉琦
审　判　员　刘银厚
审　判　员　陶爱珍


二○○七年四月十八日 

书　记　员　张梅芝